Por Dr. Thiago Moraes Marsiglia, advogado do SINDJUFE/MS. Pós Graduado em Direito Processual Civil pelo Instituto Educacional Damásio; Pós graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público. Sócio do escritório MORAES, GONÇALVES & MENDES ADVOGADOS ASSOCIADOS.
Como é de conhecimento geral, na data de 12.11.2019 foi promulgado o texto final da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, a famigerada “Reforma da Previdência”.
O texto da Emenda Constitucional em questão alterou substancialmente as regras para concessão de aposentadoria, principalmente em razão da elevação do requisito etário, tanto no que concerne ao Regime Geral de Previdência Social, bem como com relação ao Regime Próprio de Previdência de que gozam os servidores públicos federais.
Neste breve texto, nos interessa abordar as regras relativas aos servidores públicos, em especial no que se refere à revogação das regras de transição instituídas pelas Emendas Constitucionais anteriores que também alteraram as regras previdenciárias, sem qualquer pretensão de esgotamento da matéria.
Antes de maiores digressões, registra-se que a promulgação de Emendas Constitucionais para a alteração das regras previdenciárias não são novidade no Brasil. Mesmo considerando o (ainda) curto período de vigência da CRFB/88, que completou, em outubro de 2019, 30 (trinta) anos de sua promulgação, já foram promulgadas 7 (sete) Emendas Constitucionais (a saber: EC nº 3/1993; EC nº 20/1998; EC nº 41/2003; EC nº 47/2005; EC nº 70/2012; EC nº 88/2015; e EC nº 103/2019) sobre a matéria.
Em que pese tais alterações visarem dar novo regramento à relações jurídicas futuras, os novos marcos normativos invariavelmente atingem relações jurídicas já estabelecidas, o que acaba por exigir do Constituinte derivado, em respeito à proteção da confiança e do princípio da segurança jurídica, a elaboração de disposições de transição.
Não há que se ter dúvida de que o princípio da segurança jurídica (referido no caput do art. 5º, da CRFB/88) é gênero de primeira necessidade em um Estado que se queira de Direito, tendo recebido especial atenção na CRFB/88 ao ser alçada à condição de garantia fundamental do cidadão (art. 5º caput e inciso XXXVI, da CRFB/88), como já reconhecido pelo STF em mais de uma oportunidade. O texto do inciso XXXVI, do artigo 5º da Lei Maior faz referência às espécies que decorrem do princípio da segurança jurídica, a saber: i) direito adquirido; ii) ato jurídico perfeito e; iii) coisa julgada.
Despiciendo afirmar que os direitos e garantias fundamentais, no qual também se incluem os ditos direito sociais, são limites materiais ao Poder Constituinte derivado (art. 60, §4º, IV, da CRFB/88).
Neste sentido, oportuno transcrever as certeiras considerações de Paulo Modesto[1] em recente artigo acadêmico:
“(…) Em diversas matérias, com destaque para a previdência social, não basta proteger quem alcançou todos os requisitos para a fruição de um direito subjetivo de aquisição progressiva (direito adquirido), sendo devido resguardar, com adequado grau de proporcionalidade, agentes em processo de formação do direito almejado. Não se trata de tutelar simples expectativa de direito, mas de reconhecer valor jurídico ponderado para situações jurídicas que se encadeiam no curso do tempo, à semelhança de degraus de aquisição paulatina de requisitos para obtenção da situação subjetiva final, e que não podem ser equiparadas à situação dos novos entrantes do regime, sob pena de fraudar expectativas legítimas. (…)”
Com a Emenda Constitucional nº 103, de 2019 não foi diferente, tendo sido estabelecidas diferentes regras de transição, em especial no que concerne aos servidores públicos.
Observa-se que as Emendas Constitucionais anteriores que igualmente trataram de reformular o regime de previdência, em especial as Emendas 20/1998, 41/2003 e 47/2005, também disciplinaram regras de transições de modo a diminuir o impacto causado em relações jurídicas que já se encadeiam no curso do tempo, sendo inequívoco que inúmeros servidores púbicos estão há anos planejando suas vidas de acordo com as regras que lhe foram asseguradas em norma específica e concreta de transição anterior.
Ocorre que o artigo 35 da EC nº 103, de 2019 revogou expressamente as regras de transição estabelecidas no bojos das reformas anteriores.
Como visto, ao ter expressamente revogado as regras de transição das reformas anteriores, a EC nº 103, de 2019, a rigor, sonegou a indispensável disciplina transitória de segundo grau, visto que a nova regra de transição dos antigos servidores (em especial os que ingressaram no serviço público em momento anterior à EC nº 20/1998) estabelece salto etário imediato como requisito de elegibilidade para a aposentadoria com proventos integrais.
Em síntese, servidores que de forma legítima se pautavam pelas regras de transição das Emendas Constitucionais anteriores foram (novamente) surpreendidos com um substancial e desproporcional aumento do requisito etário para implementação da aposentadoria.
A sucessiva elevação do requisito etário para fins de concessão de aposentadoria foi objeto de relevante preocupação e reflexão pelo eminente ministro Gilmar Mendes quando do julgamento da ADI nº 3.104/DF. Salienta-se que a ADI em apreço tinha como questão central a alteração no modo de cálculo do benefício e a alteração de regra de transição estabelecida na EC nº 20/1998 pela EC nº 41/2003.
No referido julgamento, a maioria (7×3), nela incluído o ministro Gilmar Mendes, acompanhou o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, para (re)afirmar a inexistência de direito adquirido a regime jurídico previdenciário. Destaca-se que o fundamento central do voto vencedor foi a clássica distinção entre direito adquirido e expectativa de direito.
Como já informado anteriormente, em que pese sua adesão ao voto da relatora, o ministro Gilmar Mendes teceu as seguintes considerações em seu voto:
“(…) Eu, todavia, Senhora Presidente, como já fiz na outra assentada quando julgamos o caso da Previdência Social, a questão da contribuição dos inativos, gostaria de dizer que já não consigo subscrever em toda integralidade esse distinguishing que se faz ou essa formulação apodítica entre o direito adquirido e expectativa de direito, como se isso fosse um abre-te Sésamo, que resolvesse todas as questões.
Já não consigo subscrever no Direito brasileiro e há boas achegas no Direito comparado para se fazer uma reflexão sobre esse assunto. Imaginemos – não foi o caso aqui desta Emenda, porque, sabemos, que a Emenda nº 41 alterou apenas o modelo de cálculo dos proventos, mas poderia ter alterado, por exemplo, os critérios de idade; poderia ter tornado esse prazo mais alongado, com surpresas várias para os eventuais atingidos. E isso poderia se transformar, inclusive, numa corrida de obstáculos com obstáculo móvel.
É preciso que meditemos sobre isto. Será que não há remédio na farmacopeia jurídica para esse tipo de discussão? Há, sim. A ideia de segurança jurídica, a ideia de que, neste caso, pode haver fraude ao sistema. Portanto, parece-me que necessitamos cada vez mais de dizer que há alguma pobreza nesse modelo binário: direito adquirido/expectativa de direito. Pode ser, sim, que a própria emenda constitucional ou a própria legislação ordinária, porque em geral sói acontecer esse tipo de mudança no plano da legislação ordinária, que a própria legislação ordinária venha a fraudar, a frustrar uma condição que seria implementável desde logo, constituindo uma lei de perfil arbitrário.
Ora, será que não sabemos responder a isso? Claro que sabemos. Temos aqui, no próprio Plenário, consagrado a segurança jurídica como expressão de Estado de direito. Em alguns sistemas jurídicos é muito comum dizer-se: esta norma é válida, porém, ela tem de ter uma cláusula de transição, porque senão ela desrespeita de forma arbitrária situações jurídicas que estavam em fieira, estavam se constituindo. Claro, vamos precisar de um conceito de razoabilidade ou de proporcionalidade.
(…) em se tratando da chamada não-existência de direito adquirido a um dado regime jurídico, podemos ter abusos notórios. Em regime de aposentadoria, é muito fácil imaginar. O indivíduo que esteja a inaugurar a sua vida funcional, se se altera o regime jurídico, pouco se lhe dá. Isso não tem nenhum reflexo em nenhum aspecto do seu patrimônio sequer afetivo.
Outra é a situação para aquele que está em fim de carreira e, eventualmente, esperando cumprir os últimos dias, quando se dá a mudança do regime, eventualmente, acrescentando dez novos anos.
(…)
Até diria que hoje, talvez, devêssemos tratar como categoria geral a segurança jurídica. Aí, aparecem as espécies: direito adquirido, ato jurídico perfeito, a coisa julgada e a própria ideia de segurança jurídica em sentido estrito, tal como aqui referido.
Portanto, gostaria de pontuar esses aspectos, porque espero que, amanhã, já não venha uma nova emenda fazendo uma nova alteração, em se tratando de cláusula de transição, ou que se anime até a mudar outros critérios, consolidando aquilo que chamei de uma corrida de obstáculo com obstáculo em movimento.”[2]
A analogia cunhada pelo citado ministro, uma corrida de obstáculo com obstáculo móvel, se encaixa perfeitamente à situação vivenciada pelos servidores que ingressaram no serviço público antes da EC nº 20/1998.
Ante a tal quadro, resta inequívoco que servidores que estão há longos anos em processo de formação do direito à aposentadoria e que viram sua justa expectativa frustrada de forma desarrazoada pela novel Emenda, devem socorre-se pela via jurisdicional para contestar a proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) da EC nº 103/2019 no que concerne à revogação das regras de transição estabelecidas pela Emendas anteriores.
Reconhece-se que a regra da proporcionalidade/ponderação tem sido utilizada de forma mais constante na jurisprudência pátria para a solução de casos de colisão de direitos fundamentais, contudo há numerosos casos em que a regra em questão foi utilizada em juízo de validade de dispositivos legais. Salienta-se ainda que a solução de tais casos também se dá à luz do conceito do chamado substantive due process of law.
Admite-se a alta complexidade do tema e a necessidade de consolidação/pacificação jurisprudencial, porém, em uma análise preliminar, é possível apontar a desproporcionalidade da EC nº 103/2019 no que se refere à revogação das regras de transição vigentes até a entrada em vigor da novel Emenda.
[1] “Disposições constitucionais transitórias na reforma da previdência: proteção da confiança e proporcionalidade.” – Artigo publicado no portal www.academia.edu
[2] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=493832; págs. 32-36.
