Mito do desvio de função e verdades sobre NS para o cargo de técnico

Por Vicente de Paulo da Silva Sousa, técnico judiciário do TRE/CE. Bacharel em Direito. Pós-graduado em Direito Constitucional e Processo Constitucional. Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal. Pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil. Integrante do Movimento Nacional pela Valorização dos Técnicos Judiciários (MOVATEC). 

 

1 CARGO, OCUPANTE DO CARGO (O SERVIDOR), MODERNIZAÇÃO DO PJU E O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA.

 

A relevância do cargo de técnico judiciário para o bom funcionamento da prestação jurisdicional federal brasileira é incontestável. Igual é a importância histórica que tal carreira tem para a construção do Poder Judiciário da União. O artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 11.416, de 15 de dezembro de 2006, que dispõe sobre as Carreiras dos Servidores do Poder Judiciário da União, estabelece [1]:

 

“Art. 2º. Os Quadros de Pessoal efetivo do Poder Judiciário são compostos pelas seguintes Carreiras, constituídas pelos respectivos cargos de provimento efetivo:

I - Analista Judiciário;

II - Técnico Judiciário;

III - Auxiliar Judiciário.” [grifado]

 

É comum a confusão, mas cargo e seu ocupante são coisas diferesntes. Ocupante do cargo [2] e o cargo ocupado por uma pessoa são institutos jurídicos bem definidos e diferenciados pela Lei brasileira. Equívocos como esses, recorrentes no cotidiano forense, fazem com que visões retrógradas impeçam a modernização da estrutura organizacional do serviço público, em especial, do quadro funcional do Poder Judiciário da União.

Esclareçamos, portanto, esse equívoco. Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor [3]. Por outro lado, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público [4]. Tais descrições estão encravadas na Lei n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Veja-se:

 

“Art. 2º. Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.

Art. 3º.  Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.”

 

Assim, dando organicidade ao corpo jurídico, a Lei n.º 11.416/2006 prescreve em linhas gerais as atribuições do cargo objeto do presente estudo em seu artigo 4º., inciso II:

 

“Art. 4º.  As atribuições dos cargos serão descritas em regulamento, observado o seguinte:

(...)

II - Carreira de Técnico Judiciário: execução de tarefas de suporte técnico e administrativo;” [grifado]

 

Sobre tais institutos, a doutrina traz na lição de Bandeira de Mello (1975a) o caráter nuclear que o delimita quando diz que “cargo é a denominação dada à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente” [5].

A estruturação dos cargos é relevante para o Estado. Nos últimos anos, foram implantadas alterações constitucionais, legais e gerenciais (CNJ), a fim de melhorar a gestão da prestação jurisdicoinal e seu serviço auxiliar. Para alcançar a tão sonhada gestão efetiva, há que aparelhar o capital humano com competências técnico-profissionais acompanhando a evolução do serviço público.

A Emenda Constitucional n.º 45/2004 inaugurou o modelo gerencial orientando-se pela premente modernização do Poder Judiciário da União, a objetivar a redução da lentidão dos processos judiciais e a eficácia de suas decisões. Tal marco normativo passou a exigir melhorias na prestação dos serviços e maior qualificação de seu quadro funcional.

Em virtude dessas mudanças, em especial com a implantação do Processo Judicial Eletrônico (PJe), os órgãos do judiciário necessitam de servidores altamente qualificados. Seja para atividades de planejamento e organização (realizadas pelos analistas), seja para atividades de suporte técnico e administrativo (realizadas pelos técnicos). Nesse sentido há que se atualizar a estrutura dos cargos às necessidades sócio-estatais hodiernas.

 

 

2. O MITO DO DESVIO DE FUNÇÃO

 

2.1 Real fundamento para a mudança de escolaridade

 

                A fundamentação política e jurídica da demanda dos técnicos judiciários do PJU está acobertada pelo manto da constitucionalidade. Porém, muitas aberrações são ditas e hasteadas como bandeira de luta por determinada(s) entidade(s) que se diz(em) representar determinada parcela categoria.

                É importante ressaltar que a valorização do cargo de técnico judiciário preconiza que a alteração do requisito escolar de ingresso no cargo NÃO ESTÁ LASTREADA NO DESVIO DE FUNÇÃO. Não procedem as afirmações de que os técnicos judiciários estariam escoimando sua demanda em uma ilicitude administrativa.

                O desvio de função deve ser combatido pelas autoridades competentes, seja no âmbito administrativo, em sede de controle interno, seja no âmbito jurisdicoinal, em sede de controle judicial, através da propositura de ação judicial cabível, pleiteando a reparação do dano e sua devida compensação pecuniária. Não há que se falar em reenquadramento funcional, apenas reparação material, vide Súmula n.º 378, do STJ: reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes [6]. Seria um erro injustificável pautar a atualização do cargo de técnico em uma irregularidade administrativa.

Não propera a ideia de que o núcleo de atribuições do cargo de técnicos tenha se desenvolvido porque seus ocupantes passaram a exercer as atribuições do cargo de analista ou de magistrado. Seria um absurdo sem tamanho legitimar-se a reestruturação do cargo na usurpação de atribuições de outras carreiras. Isso é inconstitucional, ilegítimo e ilegal (vide Súmula Vinculante n.º 43 e Súmula n.º 685 do STF).

                O que legitima e torna a demanda dos técnicos um pleito constitucional e juridicamente plausível é a elevação da escolaridade para nível superior com base na tese do desenvolvimento do cargo, do aprimoramento do serviço público, do progresso tecnológico e científico, na ampliação do acesso ao ensino universitário, na evolução da sociedade e nas novas demandas que esta passa a exigir do Estado e da Administração Pública na prestação dos seus serviços em prol do bem comum. 

 

2.2 A falsa ideia do desvio de função

 

                O diagrama abaixo traz a DISTINÇÃO funcional das carreiras/cargos e outros núcleos de atribuições que estão circunscritos aos Quadros de Pessoal dos órgãos do Poder Judiciário da União, quais sejam, as Funções Comissionadas, escalonadas de FC-1 a FC-6, e os Cargos em Comissão, escalonados de CJ-1 a CJ-4, para o exercício de atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 5º, caput, Lei n.º 11.416/06):

 

Figura 1

 


 
Fonte: Vicente Sousa (Movatec-2015)

Resta claro que cada cargo público, seja o de técnico ou analista, bem como FC ou CJ, tem seu núcleo de atividades bem definido pela legislação e regulamentos específicos. Outro erro bastante comum é afirmar que técnico judiciário no exercício de FC ou CJ está em desvio de função. Absurdo! Quem exerce tais encargos, acumula novas e diferentes atribuições de alta complexidade e, por isso, é recompensado finaceiramente.

Não há que se falar em desvio de função, até porque a lei permite em certos casos a livre nomeação para exercê-las, dando apenas caráter preferencial para quem tem formação superior como critério de seleção, como é o caso das FCs. Ou seja, é possível que haja servidor sem formação superior excercendo, nos termos da lei, cargo de chefia, direção ou assessoramento.

Cada carreira possui sua gama de atribuições, dispostas distintamente, sem interferência funcional de uma em outra, ou vice versa (vide figura supra). Quando isso ocorre, tem-se o desvio de função, anormalidade laboral, exceção que deve ser corrigida de imediato sob pena de se incorrer em injustiça contra o servidor contribuindo para o enriquecimento ilícito do Estado. Além do princípio da boa fé, tem-se para coibição do desvio de função no ordenamento jurídico brasileiro os seguintes fundamentos:

 

I) Art. 884 do Código Civil (aplicado subsidiariamente às relações de emprego por força do art. 8º, parágrafo único, da CLT): veda o enriquecimento sem causa, impelindo que o aproveitador restitua ao lesionado o quantum indevidamente auferido; [7]

II) Art. 927 do Código Civil: aquele que causar dano a outrem, por ato ilícito, fica obrigado a repará-lo; [8]

III) Art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho: rege pela inalterabilidade unilateral do contrato de trabalho, ou seja, a mudança de cargo por decisão apenas do contratante. [9]

IV) Súmula n.º 378, do STJ: reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. [10]

 

Sendo assim, o técnico judiciário que se encontre em desvio de função está albergado por sólida base legal para buscar a reparação desse grave dano administrativo. Há que noticiar o fato ao seu superior hierárquico, ou aciona os mecanismos de controle disponíveis no órgão e no sistema estatal de justiça.

Portanto, não deve subsistir a ideia de que o pleito dos técnicos se ampara em uma situação de ilicitude. Isso geraria arguição de inconstitucionalidade, vez que haveria transformação do cargo (com novas atribuições de outro cargo) ou ascensão funcional (burlando o princípio do concurso público), institutos expurgados da ordem jurídica brasileira com o advento da Constituição Federal de 1988.

 

 

3. SÚMULA VINCULANTE N.º 43 (STF).

 

                Outro argumento ilusório, bastante comum, é a interpretação equivocada da Súmula Vinculante n.º 43 dada por aqueles que se opõem a justa demanda dos técnicos [11], quando entendem que a mudança de escolaridade consubstanciaria uma forma de provimento derivado em cargo público vedada pela Constituição Federal de 88.

 

“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

 

                Antes de esmiuçarmos tal norma, aprovada na Sessão Plenária do STF de 8/4/2015, cabe deixar claro que o que se busca não é a tranformação ou ascensão funcional. Pelo contrário, é a revisão da escolaridade para ingresso no cargo que a classe exige há tempos. Ao contrário do que muitos pensam, isso não é forma de provimento derivado. Zanella di Pietro (2009, p. 523) bem ensina sobre o princípio do concurso público [12]:

 

 “Quando a Constituição fala em concurso público, ela está exigindo processo aberto a todos os interessados (...). Daí não terem mais fundamento algumas formas de provimento, sem concurso público, previstas na legislação anterior à Constituição de 1988, como a transposição (ou ascensão) e a readmissão.” [grifado]

 

                Voltemos, pois, à Súmula Vinculante do Pretório Excelso, com relevante precedente instalado no ordenamento jurídico pátrio através Súmula n.º 685, do próprio STF [13], cujo texto era semelhante, ipsis litteris. A referida súmula, embora seja bem clara, com redação precisa e inequívoca, ainda assim é mal interpretada, principalmente por aqueles que não querem ouvir a demanda dos técnicos, menos ainda compreender a sua base ideológica, a qual é movida por forte respaldo jurídico, ético e sociológico.

 

A citada norma proíbe que servidor seja investido em outro cargo que não integre a carreira para o qual fora anteriormente investido sem a prévia aprovação em concurso público. Pasmem! O preceito normativo é cristalino, mas, ainda assim, há quem diga que os técnicos estão pleiteando ingressar na carreira de analista ou algo dessa natureza. 

A simples mudança de requisito escolar para ingresso em cargo público jamais denotará transformação de um cargo em outro distinto. Isso é inconstituicional. Colacionando trecho do relatório do Minisitro Celso de Mello em sede de ADI 248, a aprovação da Súmula Vinculante n.º 43, à época Proposta de Súmula Vinculante n.º 102 (desdobramento da Proposta de Súmula Vinculante n.º 70) tem-se do eminente jurista que [14]:          

 

“A transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas traduzem, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais de provimento no Serviço Público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Insuficiência, para esse efeito, da mera prova de títulos e da realização de concurso interno. Ofensa ao princípio da isonomia.”

 

Tais esclarecimentos são importantes principalmente porque a exigência dos técnicos, ale´m de medida de justiça tem forte amparo legal e constitucional, espelhando-se no exemplo de muitas carreiras que se modernizaram em razão da evolução do cargo (oficiais-de-justiça de quase todos os Estados, técnicos da Receita Federal, agente, escrivão e papiloscopista da Polícia Federal etc).

               

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Portanto, resta claro que a mudança ora encetada pelos técnicos consiste em medida juridicamente idônea, legítima e constitucionalmente fulcrada nos princípios da justiça, isonomia, eficiência e do concurso público. Há que se promover amplo diálogo para que reste esclarecido que os técnicos buscam justiça e a modernização do cargo. Isso está em sentido diameltralmente contrário àquilo que os opositores do nível superior propalam sem o menor apuro técnico e falta de decoro político.

Desvio de função é ilicito administrativo que deve ser resolvido através dos canais competentes para tal. Seja na via interna (administrativa), seja na via externa (judicial). Se há desvio de função, o técnico deve mover os mecanismos de controle cabíveis para que possa exercer apenas as atribuições legais relativas a seu cargo.

A demanda dos técnico judicário do PJU se arvora no fato incontroverso de que as atribuições do cargo evoluíram com o progresso tecnocientífico, com o aprimoramento do serviço público, com a ampliação do acesso ao ensino superior, com a evolução da sociedade e as novas demandas que esta passou a exigir do Estado e da Administração Pública na prestação dos seus serviços em prol do bem estar comum.

O Mito do Desvio de Função como argumento embasa à tranformação do cargo ou ascensão funcional, formas de provimento derivado em cargo público vedadas pela Lei Maior de 1988. Não é isso o que os técnicos querem ou estão discursando. Lamentável que haja pessoas e entidades representativas de parte da categoria insistindo nesse discurso de forma descuidada, atabalhoada, antidemocrática, antiética e subversiva.

Para evitar a propagação de falsas ideias e argumentos perfunctórios sobre essa justa exigência dos técnicos, bem como tentar colimar arroubos resultantes de posturas conservadoras ou egoístas, é crucial que se compreenda que a mudança de escolaridade para o ingresso no cargo de técnico judicário do PJU trilha o caminho da constitucionalidade e da legalidade (dimensão jurídica), bem como o da legitimidade e da justiça (dimensão política), e resultará em ganhos imensuráveis para a sociedade.

Por fim, cabe afirmar que urge, se já não tarda a mudança ora proposta, qual seja, nível superior para o ingresso no cargo de técnico judiciário do PJU: NÍVEL SUPERIOR É PARA ONTEM!!! NS JÁ!!!

 

 

5. REFERÊNCIAS

 

[1] [2] BRASIL, República Federativa do Brasil. Lei n.º 11.416, de 15 de dezembro de 2016. Lex: Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11416.htm>. Acessado em: 15 jun 2015.

 

[3] [4] BRASIL, República Federativa do Brasil. Lei n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Lex: Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm>. Acessado em: 15 jun 2015.

 

[5] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Apontamentos sobre agentes públicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975a.

 

[6] BRASIL, República Federativa do Brasil. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Súmula n.º 378. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=164>. Acessado em: 28 jul 2015.

 

[7] [8] BRASIL, República Federativa do Brasil. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Lex: Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acessado em: 27 jul 2015.

 

[9] BRASIL, República Federativa do Brasil. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943, Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acessado em: 27 jul 2015.

 

[10] BRASIL, República Federativa do Brasil. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Súmula n.º 378. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=164>. Acessado em: 28 jul 2015.

 

[11] BRASIL, República Federativa do Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). Súmula Vinculante n.º 43. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=43.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acessado em: 27 jul 2015.

 

[12] PIETRO, Maria Silvia Zanella Di. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010.

 

[13] BRASIL, República Federativa do Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). Súmula n.º 685. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_43__PSV_102.pdf>. Acessado em: 27 jul 2015.

 

[14] BRASIL, República Federativa do Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). Proposta de Súmula Vinculante n.º 102 – Distrito Federal. DJe nº 110 de 10/06/2015, p. 22. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_43__PSV_102.pdf>. Acessado em: 27 jul 2015.